Propuesta Constitucional

I. INTRODUCCIÓN

Nuestro país se enfrenta a uno de los desafíos más importantes desde el retorno a la democracia. La población chilena se ha manifestado mayoritariamente a favor de contar con una nueva Carta Fundamental y ha elegido a un órgano denominado Convención Constitucional para que concuerde, redacte y proponga al país una nueva Constitución. Se trata de una cuestión de la mayor seriedad y relevancia, la que debe ser abordada desde comienzo a fin con el máximo sentido de responsabilidad.

Sobre este punto y en el contexto de la situación actual por que la atraviesa nuestro país, resulta de suma importancia recordar que las sociedades descansan sobre la convicción de lo que es lícito e ilícito y no sobre la mera convicción de justicia de unos pocos, de muchos o de una mayoría. Por lo demás, en una sociedad libre y diversa, como la que tenemos y que aspiramos permanezca, donde las preferencias son múltiples y, además no son estáticas, un relato único de justicia no es posible. En el último año, y tal vez más, la aspiración por la justicia ha reemplazado al relato del cumplimiento de las normas, olvidando que para que haya justicia se requiere orden, es decir, al menos un mínimo funcionamiento de las reglas, las que han de gozar de ciertas características, una de las cuales es la predictibilidad, además de la necesaria convicción de adherir a aquellas. Si como sociedad descuidamos el orden y las reglas no habrá justicia posible. Toda vida en común requiere un mínimo de regularidad, ya que las personas necesitan saber a qué atenerse -lo que llamamos certeza jurídica-, lo que constituye una condición sine qua non que posibilita la vida en común. A propósito de la preocupante violencia que se ha instalado como herramienta de acción política en el país y del debate constitucional que se inicia, y más allá de quienes lo enfrentan con optimismo o con escepticismo, aparece una oportunidad por revalidar el relato del orden y el de la necesidad de las instituciones. En esta materia, la política tiene una tarea muy importante y no debe contribuir a deteriorarlas o denostarlas, debiendo promover un clima de respeto a fin de que la Convención Constitucional pueda desenvolverse en un ambiente propicio para tan relevante debate.

Asimismo, es preciso recordar que una Constitución no es un programa político, así como tampoco un conjunto de políticas públicas. Ello es relevante toda vez que distintos gobiernos y diversos programas políticos deben poder convivir bajo el alero de la nueva Carta Fundamental sin que ésta deba reformarse cada vez que cambia el ciclo político. Separar la política ordinaria de la política constitucional es fundamental para el debido respeto que debemos tener con los procesos democráticos. Menester es señalar que los gobiernos, cualquiera sea su color político, necesitan implementar sus programas políticos, por los cuales la ciudadanía se inclina en determinados momentos, pues si no pierden, y con ello la política, credibilidad. De ahí que la relación, la buena relación, entre los poderes colegisladores -Ejecutivo y Congreso sea-, por ejemplo, tan relevante. En este sentido, la Constitución es un instrumento muy importante para normar esta relación colaborativa, disponiendo mecanismos y fórmulas para esos fines, como así también herramientas o válvulas de escape político cuando ello no es posible. Así, la nueva Constitución debe garantizar la sustentabilidad democrática del futuro.

Ahora bien, no se debe olvidar que la Constitución es una herramienta para limitar el poder conferido al Estado de manera que lo esperable es que la Constitución se aboque a estructurar ese poder, a establecer reglas que garanticen la debida independencia entre los poderes del Estado y a generar los pesos y contrapesos entre ellos, determinando así los controles a los que estos estarán sujetos, justamente para garantizar el conjunto de derechos y libertades de las que gozan los ciudadanos, que han de quedar plasmados en la Constitución.

De esta manera, el rol principal de una Constitución es la creación de un conjunto de reglas e instituciones que controlen el poder político para protegernos a nosotros, las personas, de las posibles arbitrariedades del Estado y para disponer la burocracia estatal al servicio de las personas. La Constitución debe cuidar que prevalezcan los espacios de libertad de los ciudadanos, de manera que estos puedan ser dueños de su propio destino, estableciendo un marco de respeto a los derechos y libertades individuales, entre las que destacamos el derecho de propiedad privada (porque es la primera defensa en contra del poder creciente de las autoridades), la libertad de expresión, de culto, de asociación etc. y en que se reconozca la autonomía de los cuerpos intermedios que las personas crean, de manera libre y espontanea, para satisfacer sus necesidades.

En este sentido, y desde una perspectiva liberal, la Constitución debiera reconocer que las personas (y la sociedad civil) son las protagonistas de sus vidas y del progreso del país, y que son ellas los verdaderos motores del progreso. Ello no quiere decir que se desconozca el rol que le cabe al Estado en la sociedad y que, por cierto, es relevante. Por de pronto, el rol en la provisión de bienes públicos (no es un rol exclusivo y excluyente del Estado o de la sociedad civil; por el contrario, creemos en las alianzas público-privadas y en un ambiente de colaboración entre los distintos estamentos de la sociedad para estos fines); el rol regulatorio sobre todo cuando existen fallas de mercado y sean mayores los beneficios de la regulación que los costos que de ella derivan, y el rol que le compete al Estado en la política social. Tales roles son de la mayor relevancia y deben ser ejercidos con eficiencia y eficacia por el Estado, entre otros, para garantizar cuestiones fundamentales que la Constitución actual establece y que una futura Constitución no debiera soslayar, cual es la integración de todos los sectores de la nación y las condiciones necesarias para que las personas puedan participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.

Sin embargo, creemos que el énfasis debe estar puesto en la responsabilidad individual por el propio destino, hostil a un Estado interventor o maximalista, porque esos esquemas suelen conferir amplios poderes a los políticos y los burócratas, por sobre la libertad de las personas, lo que termina creando una tremenda asimetría de poder entre el gobierno y los gobernados. De ahí que promovamos un gobierno limitado (lo que no significa carente de herramientas y musculatura para hacer bien lo que debe hacer) y el respeto por las libertades, que se ampara en el gobierno de la ley, contra el poder arbitrario y discrecional de la autoridad y de terceros. Sostenemos que la modernidad ha ido resolviendo las reglas de la convivencia democrática en favor del individuo autónomo y en ese sentido esperamos que la nueva Constitución pueda hacer perdurar esa resolución. Hoy hay cierto consenso sobre la primacía del individuo y sus derechos; el problema es definir el rol del Estado y de la sociedad civil y el rol de lo colectivo y de lo individual, cuestiones que se presentan bajo una tensión permanente1.

La libertad negativa (de abstención por parte del Estado) aboga por una esfera amplia de acción. Sin embargo, reconoce también la dificultad de reconocer cuál es el mínimo inviolable porque las fronteras de aquello se mueven, pero hay algunas obvias -libertad de expresión, religiosa, derecho de propiedad- y estas áreas no deben limitarse al mínimo sino el máximo de no interferencia que sea compatible con las demandas de la vida en sociedad, que por cierto impone limitaciones.

Así, la Constitución debe regular lo suficiente, estableciendo los principios y condiciones necesarias para que las personas puedan desarrollarse en libertad y para alcanzar el progreso, y para que las instituciones y poderes puedan funcionar eficaz y eficientemente y con respeto a esa libertad. Muy probablemente, la nueva Carta Fundamental será una transacción entre una visión mínima y máxima, pero debe propender a ser un pacto que goce de cierta estabilidad2.


1 Las ideas expresadas en este párrafo fueron referidas (no literalmente) por Lucía Santa Cruz en una ponencia efectuada en la Fundación para el Progreso, denominada “Que significa ser liberal”, el 27 de septiembre de 2018.

2 Las ideas expresadas en este párrafo fueron referidas (no literalmente) por Lucía Santa Cruz en una ponencia efectuada en la Fundación para el Progreso, denominada “Que significa ser liberal”, el 27 de septiembre de 2018.

Como es por todos conocido, en diciembre de 2019 se publicó en el Diario Oficial la Ley N° 21.200 que modifica el Capítulo XV de la Constitución Política de la República, sobre Reforma de la Constitución, con el propósito de establecer un procedimiento para elaborar una nueva Constitución y un itinerario constituyente.

A través de la referida reforma constitucional, el Congreso aprobó la realización de un plebiscito nacional, de entrada, que tuvo lugar el domingo 25 de octubre de 2020 (ello, tras ser pospuesta su fecha original de realización, prevista inicialmente para abril de 2020, a causa de la pandemia del Covid-19) y un itinerario y procedimiento para contar con una eventual nueva Constitución. En ese plebiscito la ciudadanía aprobó con una mayoría de un 78,27% contra un 21,73% nacional, el que nuestro país se diera una nueva Constitución que debe ser concordada y propuesta por el órgano denominado Convención Constitucional (en adelante “CC” o “Convención”), dejando atrás a las alternativas del Rechazo y de la Convención Mixta Constitucional, en parte integrada por parlamentarios. Asimismo, se dejaba atrás la idea de que nuestra Constitución fuera perfeccionada y actualizada por el Congreso Nacional mediante la introducción de reformas o modificaciones, de manera que el escenario que enfrentamos es más complejo y tremendamente desafiante toda vez que de este proceso se espera una nueva Carta Fundamental, y en el que esperamos prime un debate racional y con capacidad deliberativa, con el objeto de respetar nuestra tradición constituyente, llevar a la nueva Constitución aquellas condiciones, principios y normas que han permitido a nuestro país en los últimos treinta años poder contar una historia de éxito, pero al mismo tiempo perfeccionar e introducir propuestas novedosas capaces de hacerse cargo de las falencias que muestra el sistema político y la estructura y organización del poder.

Tras la aprobación en el plebiscito de entrada, y conforme reza la reforma constitucional aprobada, el Presidente de la Republica deberá convocar a la elección de los miembros de la CC. En efecto el 11 de enero se inscribieron las candidaturas a convencionales constituyentes y la elección tendrá lugar el 11 de abril de 2021. La CC tendrá 155 integrantes electos de acuerdo con las normas que rigen la elección de los diputados, salvo porque contará con paridad de género en su integración conforme a la reforma constitucional aprobada bajo la Ley N° 21.216 y con 17 escaños reservados para pueblos originarios, de entre los 155 miembros, conforme a la reforma constitucional aprobada bajo la Ley N° 21.298.

Para efectos de la elección de los convencionales constituyentes se considerarán los distritos electorales del artículo 188 de la Ley No° 18.700 (28 distritos, con magnitud de 3 a 8) y las normas del artículo 187 de dicha ley, y el sistema electoral D’Hont. Pueden ser candidatos los chilenos que hayan cumplido 18 años y no hayan sido condenados a pena aflictiva. No hay más requisitos, inhabilidades o prohibiciones, con excepción de las normas sobre afiliación e independencia, haciéndoles no obstante aplicables las incompatibilidades que actualmente rigen para los diputados. Las autoridades y aquellas que sean electas vía elección popular pueden presentarse, pero cesarán en sus cargos, por el solo ministerio de la Constitución, desde que se inscriban las candidaturas.  Quienes desempeñen un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal pueden ser candidatos (diferencia con elección parlamentaria actual) y deberán suspender dichas funciones desde el momento de la inscripción de las candidaturas. Funcionarios públicos (con excepción de las autoridades referidas) y trabajadores de empresas del Estado pueden presentarse y ser elegidos y podrán hacer uso de un permiso sin goce de remuneraciones mientras sirvan en la Convención. No pueden ser candidatos a cargos de elección popular mientras ejercen sus funciones y hasta un año después que cesan en sus cargos en la CC. Aplican las mismas normas de vacancia, incompatibilidades, cesación en el cargo y fuero de los diputados. Estarán afectos a las normas sobre probidad en la función pública y prevención de conflicto de interés, y a la Ley del Lobby y gestiones que representan intereses. Los convencionales recibirán una remuneración mensual de 50 UTM ($2.500.000) además de asignaciones que establezca el Reglamento de la Convención (administradas por comité externo que determine el mismo Reglamento). Serán aplicables a esta elección, además de las leyes mencionadas a propósito del plebiscito de entrada, la Ley de Transparencia, Límite y Control del Gasto Electoral.

De acuerdo con el texto de reforma constitucional aprobado por el Congreso Nacional para estos efectos, en su primera sesión, la Convención deberá elegir un presidente y un vicepresidente por mayoría de sus miembros en ejercicio. Deberá, asimismo, conformar una secretaría técnica integrada por personas de comprobada idoneidad académica o profesional. Conforme se aprobó en el Congreso Nacional, la Convención deberá aprobar por 2/3 de sus miembros en ejercicio las normas y el reglamento de votaciones. Si la Convención infringe las reglas procedimentales y de funcionamiento, se contempla un procedimiento de reclamo que será conocido por cinco ministros de la Corte Suprema elegidos por sorteo por la misma Corte para cada cuestión planteada. La Convención tendrá un plazo de funcionamiento de nueve meses máximo, para redactar y aprobar una propuesta de texto de nueva Constitución, contados desde su instalación, prorrogable por otros tres meses. Redactada y aprobada la nueva Constitución por la Convención, o vencido el plazo o la prórroga, la Convención se disuelve de pleno derecho. La propuesta de texto de nueva Constitución, en todo caso, deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Asimismo, no puede poner término anticipado al período de las autoridades electas en votación popular, salvo que las instituciones que integren se supriman o sufran modificación sustancial y deberá establecer el modo en que otras autoridades establecidas en la Constitución actual cesarán en sus cargos o continuarán en sus funciones.

La Convención tiene una serie de limitaciones conforme establece la Constitución. En este sentido, no puede (i) alterar quorum ni procedimiento de funcionamiento para la adopción de acuerdos, (ii) intervenir ni ejercer otra función y atribución de otros órganos o autoridades establecidas en la Constitución o la ley, (iii) negarle autoridad ni modificar la Constitución actual en tanto no entre en vigencia la nueva, de manera que sigue plenamente vigente, (iv) atribuirse la soberanía mientras esté en funciones. Ésta reside esencialmente en la Nación y es ejercida por el pueblo a través de plebiscitos y elecciones periódicas que la Constitución y la ley determinen y por las autoridades que la Constitución actual establece, y (v) como así tampoco sus integrantes o fracción de aquellos atribuirse el ejercicio de la soberanía asumiendo otras atribuciones que las que expresamente le reconoce la Constitución.

En el evento que la Convención concuerde un texto de nueva Constitución deberá comunicar al Presidente de la República la propuesta de texto constitucional aprobada por la Convención, el que deberá convocar dentro de los tres días siguientes a un plebiscito nacional para que la ciudadanía rechace o apruebe la propuesta de nueva Constitución. El plebiscito se llevará a cabo 60 días después de la publicación del referido decreto en el Diario Oficial, si ese día fuera domingo, o si no el domingo siguiente. Si el plebiscito se encuentra en el lapso de 60 días antes o después de una votación popular, el plebiscito se retrasa al domingo posterior inmediatamente siguiente. Si por aplicación de esta regla cae en enero o febrero, se corre para marzo. En este plebiscito aplicará el sufragio obligatorio para los que tengan domicilio electoral en Chile. La calificación del plebiscito debe quedar concluida 30 días después por el TRICEL y la sentencia será comunicada al Presidente de la República y al Congreso. Si se aprueba la propuesta de nueva Constitución en el plebiscito, se deberá convocar al Congreso pleno para que el texto sea promulgado (acto solemne) y los parlamentarios juren respetar y acatar esta nueva Constitución en un acto público y formal. Deberá ser publicada en el Diario Oficial dentro de 10 días desde su promulgación y entrará en vigor en dicha fecha (salvo que la misma Convención haya establecido vigencias diferidas para algunas normas). Sólo a partir de ese momento queda derogada la Constitución actual. Si se rechaza la propuesta de Nueva Constitución en el plebiscito, queda vigente la actual Constitución.


3 Serie Informe Legislativo, Libertad y Desarrollo, noviembre 2020.

La Constitución, como toda obra humana, es perfectible. En efecto, la actual Carta Magna ha sido objeto de diversas reformas, las que han sido fruto de grandes consensos políticos y parlamentarios en temas importantes que, sin duda, dividían a los chilenos. La reforma de 1989 fue importante para abrir el camino a la transición a la democracia y la de 2005 para cerrarla. La primera implicó 54 modificaciones y fue una reforma plebiscitada y aprobada con el 85,7%.

Por su parte, la reforma constitucional de 2005 aportó 58 modificaciones y fue considerada por el Presidente Ricardo Lagos como una verdadera Constitución democrática. No existe antecedente de una reforma tan profunda y sustancial introducida a un Código Político que haya tenido su origen en iniciativas parlamentarias. La reforma de 2005 -iniciada en una moción de la Alianza por Chile, seguida inmediatamente de otra de la Concertación, presentadas en el año 2000 en el Senado- es un ejemplo paradigmático de ello y pone de relieve el trascendente rol que en nuestro sistema político cumple el Senado y la Cámara de Diputados.

En tal sentido, queremos reafirmar el camino de la estabilidad y la evolución institucional como el más adecuado para el propósito de modernizar nuestras instituciones, a fin de que respondan adecuadamente a los nuevos desafíos que toda sociedad enfrenta y nos permitan avanzar ordenadamente en el camino al desarrollo integral.

De esta manera, en el contexto del itinerario constituyente y normas antes descritas aprobadas por el Congreso Nacional en 2019 y en 2020, contenidas todas en las reformas constitucionales aprobadas en el Parlamento, durante el mes de abril del año 2020 las abogadas Marcela Cubillos, Constanza Hube y Natalia González convocaron a una serie de académicos, profesionales y expertos en diversas áreas del derecho, de la ciencia política, de la economía y de las políticas públicas, ligados a la centro derecha, a los cuales se les pidió su colaboración y sus reflexiones en torno a  diversos temas que son parte de nuestra Carta Magna, invitándolos, asimismo, a pensar fuera de ella, de manera de aunar ideas y propuestas con el objeto de contribuir a la discusión constitucional y proponer, para tales fines, un conjunto de ideas y textos que reflejaren los principios de una sociedad libre. Estos profesionales y académicos trabajaron durante varias semanas, ad honorem, y entregaron sus propuestas a este grupo de abogadas las que, en diversas sesiones de trabajo, las revisaron, comentaron y complementaron, contrastándolas con otras propuestas disponibles en la materia considerando así múltiples trabajos y discusiones constitucionales anteriores. De esta manera y además de la recopilación de doctrina y de trabajos escritos sobre la cuestión constitucional, se tuvieron a la vista proyectos de ley de reforma constitucional presentados con anterioridad a discusión en el Congreso Nacional, entre ellos, el proyecto de ley de reforma constitucional ingresado al Parlamento por la Presidenta Michelle Bachelet. También revisamos el derecho y constitucionalismo comparados. En este sentido, el ánimo que nos inspira es el de revisar cómo otras jurisdicciones han resuelto determinadas materias y analizar cómo esas soluciones podrían o no ser aplicables a nuestra realidad nacional. Y es que no puede llegar e importar determinados arreglos institucionales sin antes evaluar qué consecuencias producirán en la realidad nacional. El derecho extranjero puede ciertamente ilustrarnos a través de buenas ideas y prácticas, pero hay que hacer el ejercicio sobre cómo ellas conversan con nuestra tradición constitucional.

El objetivo de este trabajo, que se ha construido en la forma antes descrita, es dar a conocer nuestras propuestas y ponerlas a disposición para ser comentadas pues no pretendemos tener la palabra final. Por lo demás, somos conscientes que muchas de estas propuestas son discutibles. Así, el trabajo contiene un conjunto de proposiciones que, haciéndose parte de la discusión actual y desde las ideas y defensa de una sociedad libre, no pretenden ser finales, sino que buscan poner a disposición de los partidos de Chile Vamos, de los centros de estudios y de la sociedad civil, en general, un conjunto de ideas y propuestas constitucionales para esta importante etapa que iniciamos como país, para que ellas puedan, en general y particular, ser objeto de escrutinio, revisión y complemento por parte de quienes, de manera responsable y respetuosa, quieran enriquecer o comentar el documento. Por ello, el trabajo que se presenta a continuación se pone en consulta de la ciudadanía, en www.concontroldecambios.cl y en la página web de Libertad y Desarrollo, para estos fines. Como decía F. Hayek, no hay verdades únicas en el campo de la organización política y social, así como tampoco soluciones únicas. Hay soluciones diversas parciales y tentativas a los problemas que nos aquejan, de manera que los invitamos a ser parte de este proceso.

En este sentido, no podemos cerrar este acápite introductorio sin agradecer a quienes contribuyeron con su trabajo y esfuerzo a construir estas propuestas en las distintas áreas temáticas propias de su especialidad. El trabajo, en su conjunto, con todas las propuestas integradas y revisadas que hoy ponemos a disposición de la ciudadanía, ha sido fruto de un trabajo colectivo. Como tal, es preciso señalar que el documento en su conjunto no necesariamente representa íntegramente el pensamiento de cada uno de los integrantes del grupo de colaboradores que trabajaron en los distintos capítulos y áreas temáticas, pues estos aportes iniciales fueron fruto de revisiones y complementos posteriores, pero, sin duda, representa un esfuerzo serio por parte de profesionales comprometidos por efectuar propuestas inspiradas en los principios de una sociedad libre, respetuosas con nuestras tradiciones y experiencias pasadas. En particular agradecemos la dedicación y tiempo comprometido, fuera de sus jornadas ordinarias de trabajo, de los académicos y profesionales, en estricto orden alfabético, Andrés Allamand, José Miguel Aldunate, Rodrigo Alvarez Z., Julio Alvear, Gonzalo Arenas, Víctor Manuel Avilés, Camila Boettiger, Germán Concha, Beatriz Corbo, Juan Francisco Cruz, José Manuel Diaz de Valdés, Andrés Chacón, Andrés Chadwick, Jorge Femenías, Jaime Flores, Miguel Flores, Carolina Helffmann, John Henríquez, Bettina Horst, Jorge Jaraquemada, José Luis Lara, Héctor Mery, Karin Moore, Enrique Navarro, Marisol Peña, Domingo Poblete, Jorge Ramírez, Teodoro Ribera, Felipe Riesco, Diego Schalper, Ernesto Silva, Sebastián Soto, Rodrigo Ubilla, Alberto Vergara, Williams Valenzuela y Arturo Irarrázaval.

II. PROPUESTAS CONSTITUCIONALES

A continuación ponemos a disposición nuestras propuestas constitucionales, las que hemos dividido en diversos capítulos conforme a las áreas temáticas propias de una Carta Fundamental. Las propuestas no abordan necesariamente todos los tópicos que actualmente están recogidos en nuestra Carta Magna (lo que no quiere decir que no ameriten una revisión o que deban ser excluidos de un texto constitucional futuro), pero buscan referirse a los temas que estimamos centrales en el contexto de la discusión actual4.


4 Otro tanto ocurre con el capitulo propio sobre la Reforma a la Constitución, en el sentido que la Convención Constitucional deberá regular los mecanismos institucionales para que, en el futuro, la Nueva Constitución pueda ser objeto de enmiendas y perfeccionamientos. Sobre el punto, que no se aborda en este trabajo, quisiéramos hacer presente la importancia de que dicho Capítulo prevea una institucionalidad que pueda discutir y concordar esas reformas y que las mismas sean consensuadas con quórums supra mayoritarios, de manera que esos cambios -que habrán de plasmarse al texto de la Nueva Carta Magna en lo sucesivo- sean el fruto de un acuerdo más amplio que el de las mayorías circunstanciales imperantes en el momento, primando un espíritu similar al del acuerdo del 15 de noviembre de 2019, sin perjuicio de otros mecanismos ratificatorios que pudieran establecerse.

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